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曲靖市中级法院发布民营企业法律风险防控提示
2019-06-03 15:54:30   来源:   

曲靖市中级人民法院民营企业法律风险防控提示书

前  言

 
  党的十九大报告中,习近平总书记再次重申坚持“两个毫不动摇”,提出要支持民营企业发展、加强对中小企业创新支持,进一步激发和保护企业家精神,把发展经济的着力点放在实体经济上来。而目前我市的民营企业发展遇到不少困难和问题,这些困难和问题成因是多方面的,是外部因素和内部因素、客观原因和主观原因等多重矛盾问题导致的结果。其中,法律风险是民营经济在生产经营中必然要面对和防范的。发布民营企业法律风险防控提示书,是曲靖法院学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神,落实曲靖市委推动民营经济发展壮大的具体举措之一,有利于民营企业加强自我风险防控,也有利于曲靖法院在案件办理中准确适用法律,共同努力构建稳定、公平、透明的法治化营商环境。

   一、订立合同时的注意事项

1、无合同不交易
风险点:经济形势变化导致部分企业不能正常履约,少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。
建议:尽可能与客户签署一式多份的书面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

2、有行动必留痕
风险点:实践中,部分公司企业缺少警惕意识,往往以口头达成的协议作为凭据与对方发生经济往来,最后导致货款难以收回。
建议:妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。在合同履行过程中双方变更合作约定,包括数量、价款、交货、付款期限的,也要留下书面凭证。

3、慎用善用公章
风险点:部分企业在公章使用过程中,盖章人员对公章管理不严、对骑缝章的加盖认识不足、方法不对。
建议:完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

4、慎用授权文书
风险点:企业业务人员对外签约时需要授权,实践中部分业务人员以公司授权文书进行授权范围外的其他行为,最后由公司承担不利后果。
建议:在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

5、内设机构签订合同可能无效
风险点:在一些大型活动中,主办方以某某办公室名义签订合同,这种情况下企业应特别谨慎。内设机构本身不具有合同主体资格,很可能导致合同无效。
建议:如果遇到上述情况,请一定要让对方的公司或法定代表人签字盖章。

6、资格审查要从严
风险点:法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,如企业必须要有经营许可证,印刷企业必须要有出版物印制许可证,医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等,机械制造业生产压力容器要有生产许可证,不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。
建议:签订合同前,一定要注意审查对方的从业资格。

7、离职通知相关客户
风险点:企业业务人员离开企业后,因客户不知道该事实,而继续与该业务人员发生交易,由此给企业带来不必要的纠纷。
建议:在与离职人员办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。

8、撤销问题合同注意时效
风险点:市场交易中,对方签署合同时可能存在欺诈、胁迫行为,或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解,或者您认为合同权利义务安排显失公平的,您可以请求法院撤销合同。
建议:在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然,您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。

9、注意定金条款
风险点:签订合同时为了确保合同履行而要求对方交付定金的行为,实践中,经常会出现“订金”、“保证金”等字样,并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容。
建议:由于“定金”具有特定法律含义,请您务必注明“定金”字样。

10、保证条款要明确
风险点:公司业务往来常常涉及到以保证的方式提供担保,但因协议中未明确表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的意思,而使用的是“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,法院无法认定保证合同成立。
建议:在与相关客户签署保证合同时请务必表述为由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思。

11、注意保证性质
风险点:企业为了业务也可能需要向他人提供保证担保。因为没有明确约定保证期间而产生争议,或者因为未明确保证方式(一般保证或连带保证)导致必须承担连带责任保证。
建议:无论您是债权人还是保证人,建议在签署保证合同时一定要写明保证期间起止点。保证期间的约定不能早于或者等于主债务履行期间,因为法律会将此视为没有约定,直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,法律也视为约定不明,直接规定保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证方式也请务必书写清楚,是一般保证还是连带保证。

12、注意保证时效
风险点:以保证方式提供担保,是有一定的保证期间的。在保证期间内的债权才会受到法律的保护。如果没有在保证期间内行使权利,保证人将免除债权人的担保责任。
建议:如果您是债权人,采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的,请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。

13、抵押经登记有效
风险点:企业业务涉及到需要对方提供抵押担保的,仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能导致权益无法得到有效保障。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利滞后于在您之前办理登记手续的其他企业。
建议:在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的,请在对方办理抵押手续后再履行主合同义务。

14、质押要转移占有
风险点:企业业务需要对方提供质押担保的,仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法支持质权人实现质押权的请求。委托第三方监管机构代为监管的,因没有签署监管协议或是没有在监管协议中约定当出质人无力支付监管费用时,质物该如何处置,导致监管机构对质物行使留置权,或要求解除监管协议。
建议:在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。委托第三方监管机构代为监管的,建议由质权人、出质人、监管机构三方签署监管协议,在监管协议中明确,监管费用由出质人支付,监管机构不得以出质人未支付监管费用为由要求解除监管协议,监管费用在债权人处置质物实现债权时优先支付给监管人。

二、合同履行过程中的注意事项

15、企业换人不影响合同
风险点:企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形,即为受法律保护的有效合同,双方有义务严格遵循约定,全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手,还是法定代表人、负责人、经办人变更,都不能成为不履行合同的理由,这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

16、接受多种形式的矛盾解决方式
风险点:经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动,由此产生诸多争议和矛盾,全部诉至法院,既费时费力又难以保证诉讼结果。
建议:不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决纠纷,与客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解,一味等待裁决不一定最符合您的利益。

17、付款方式须可靠
风险点:现代社会的付款方式具有多样性,现金支付因其简单、迅速的优点,仍有一定的市场占有率,但也有其弊端,难以固定证据。
建议:当您在确定付款方式时,无论您是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算必须开具收据,载明经办人、金额等信息,以免不必要的麻烦。

18、验收异议及时提
风险点:购进货物是企业经营的日常业务,出于怕麻烦或是盲目信任对方等原因,拖延耽搁验收货物,最终导致丧失索赔权。
建议:及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。

19、商业秘密要保护
风险点:企业在磋商、履行合同过程中,经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,保守秘密既是道德义务,也是法律义务。
建议:请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

20、合理行使不安抗辩权
风险点:部分企业在履行合同过程中,发现对方存在丧失履行合同义务能力的可能性,便直接通知对方解除合同或者直接拒绝履行己方义务而引发纠纷。
建议:在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,方才可以解除合同。

21、解除异议及时提
风险点:企业经营过程中,也可能会收到客户发来的解除合同的通知,如果对此不予理睬,待约定的异议期限届满,则法院将无法支持您的异议请求。
建议:一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。

22、对方违约也须适当防止损失扩大
风险点:实践中,部分守约方对违约方造成的损失,采取消极对待的方式,放任损失扩大,以为扩大的损失也应由违约方承担,结果法院对扩大损失部分的赔偿请求不予支持。
建议:如果客户违约,不管是什么理由,企业也应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。

23、诉讼时效内必须有动作
风险点:客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,部分企业出于维系与客户关系等因素不愿意采取提起诉讼、仲裁等措施解决纠纷,导致诉讼时效届满,丧失胜诉权。
建议:关于诉讼时效的规定,《民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

三、企业治理方面的注意事项

24、股东出资不实承担连带责任
风险点:企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益,更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃,将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。
建议:全面履行出资义务,降低连带清偿责任或补充赔偿责任风险。

25、其它股东出资不实被牵连
风险点:部分企业在经营过程中或许会与他人共同对外投资设立新企业,因合作伙伴没有履行投资义务,在新企业对外负债的情况下,原企业也需要就合作伙伴的过错向债权人承担责任,尽管其在对外承担责任后可以向合作伙伴追讨,但这无疑增加了原企业的经营风险。
建议:为了所投资企业的利益,也为了您的切身利益,严格关注合作伙伴是否履行了投资义务。

26、设立公司须真实签名
风险点:设立公司时的登记手续较为繁杂,部分股东出于节约时间或减少成本等因素的考量,会委托他人代为签名,导致公司股权陷入纷争。
建议:务必亲自签署公司章程等法律文件,严防他人代为签名。

27、隐名股东风险大
风险点:目前,隐名股东现象在实践中仍较为普遍。虽然法律并未完全禁止隐名投资,但对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格,且隐名股东资格不能对抗第三人,代持人可以处分股权。
建议:为保护自己的合法权益,尽量不选择以隐名方式与他人共同设立公司。

28、收购股权须登记
风险点:按照现有法律规定,股权变更在法律上的事实成立必须由相关行政部门办理相应的变更登记手续,某些企业在实践中发生了股权变更事实,但没有办理澳门威尼斯国际登记变更手续,因未办理变更登记不能对抗第三人,故引发不必要的纠纷。
建议:如果贵公司欲向他人收购公司股权,收购合同生效后请务必尽快办理企业澳门威尼斯国际登记变更手续,否则可能面临无法真正获得股权的风险。

29、转让股权需谨慎
风险点:部分公司系采用隐名股东方式经营公司,在转让相关股权时,一定要注意以下风险问题:(1)转让方是名义股东,如果实际出资人追认的,根据合同法的规定,该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认,司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的,可以参照适用物权的善意取得制度。否则,按照《公司法解释三》第26条的规定,实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此,对于受让方来说,若上述任一条件不满足,股权转让行为就可能会被认定为无效,此外也容易给转让方以规避空间,通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。(2)转让方是实际出资人,若名义股东配合且受让方同意不需进行澳门威尼斯国际登记变更,则不存在争议。但若受让方要求进行澳门威尼斯国际登记而名义股东不配合的,根据《公司法解释三》第25条第3款的规定,应先进入显名化程序,得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说,如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份,受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。

30、公司章程慎重签
风险点:公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。
建议:在参与制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署,不建议使用格式文本。

31、勤勉义务要遵守
风险点:公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。
建议:务必遵守公司法及其他法律法规中关于股东及公司其他人员的规定,违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。

32、中小股东须尊重
风险点:经济环境变化莫测,需要全体股东同舟共济,齐心协力。很多公司因为大股东不尊重中小股东造成股东内讧无法正常经营。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局,不仅可能将公司以及股东卷入诉讼,消耗公司的人力、物力,在极端情况下可能导致公司解散。
建议:中小股东与控股股东同样是企业的投资者,请善待中小股东,尊重他们的参与权、表决权,保障他们的知情权,保护他们的利润分配权等各种股东权。

33、子母公司账目须分清
风险点:民营企业大多是从小到大,规模不断扩张,在一些民营企业家传统观念里,每个子公司的钱与人都是其个人的,容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等,稍有不慎,可能会造成母公司子公司之间承担连带责任。
建议:将子公司作为独立个体对待,人员、财务等均与母公司严格区分开来,力争与母公司共同发展进步。

34、按照规定程序解决分歧
风险点:公司不同投资者之间产生分歧十分正常,但部分股东无视公司章程规定的争议解决程序,没有妥善履行通知义务,导致股东会、董事会决议被法院撤销。
建议:严格遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知其他股东,尽可能以磋商的方法化解公司内部分歧。

35、结束经营要清算
风险点:企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。但因部分企业怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失,股东面临直接承担公司全部债务的风险;部分股东清算组成员,未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并在规定的报纸公告,导致债权人未及时申报债权而未获清偿的,可能承担连带赔偿责任。
建议:请务必按期履行投资者的清算义务。按期成立清算组,保持公司主要财产、账册、重要文件的完整性,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并在规定报纸上予以公告。

四、企业劳动用工方面的注意事项

36、规章制度讨论公示
风险点:企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序,必须向劳动者公示,内容必须符合法律规定。如果忽略这一点,规章制度将不能作为企业用工管理的依据,企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。
建议:注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据,保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等书面证据,证明企业规章制度均系经公示产生,程序上无瑕疵。

37、先订合同后用工
风险点:部分企业不喜欢或不愿意与职工签订劳动合同,导致劳动争议案件量大幅度增加。如果民营企业不与劳动者签订书面劳动合同,劳动者有权请求企业支付双倍工资。民营企业不与职工签订书面劳动合同超过一年,视为与职工订立无固定期限劳动合同。民营企业不与职工签订书面劳动合同,职工可随时辞职,且不承担违约责任。
建议:务必树立先订合同后用工的观念,最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据。

38、员工意愿签订固定期时保留证据
风险点:部分劳动者符合签订无固定期限劳动合同情形,但其自愿选择订立固定期限劳动合同,事后劳动者反悔,以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。因用人单位未保留劳动者系自愿选择签订固定期限合同的证据而承担败诉风险。
建议:尊重劳动者选择,在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔。

39、服务期协议要留费用凭证
风险点:部分企业对劳动者进行专业技术培训,特别是出国研修,因未签订专门的培训合同明确双方权利与义务,导致人才流失后无法获得补偿。此外,用人单位因未能保留培训费用方面的相关证据,导致劳动争议案件中败诉。
建议:对劳动者的专业技术培训,特别是培训成本高、提升力度大的培训,应与劳动者签订专项培训合同,明确双方的权利义务及违约责任。保留培训费用方面的相关证据,以避免发生争议时的举证困难。

40、合理使用竞业限制保护
风险点:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。当今经济形势下,企业之间特别是同行企业之间人员跳槽时有发生。对于原企业来说,不仅是人才的流失,更可能是企业客户的流失,知识产权的被侵害,生产经营局面受损等诸多不利后果。
建议:与离职人员约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项,同时签订竞业限制条款,明确竞业限制的范围、地域和期限。注意竞业限制期限不得超过二年,在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

41、善用综合计时和不定时
风险点:一般而言,企业安排劳动者加班加点工作的,应支付加班工资。但对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者,加班工资如何界定?
建议:对需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的特殊行业类公司,可及时申请劳动行政部门依法审批。保留经劳动者确认的考勤记录,避免双方就加班事实发生争议时举证困难。

42、放弃年休留凭证
风险点:安排职工年休假是企业的义务。部分企业因职工年休假的补偿问题发生争议,因用人单位举证不能而承担败诉风险。
建议:如果企业安排职工休年休假,但职工不愿休假的,建议以书面形式通知职工休假,并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认。

43、警惕员工提“被迫解除” 
风险点:部分企业未及时为劳动者缴纳社会保险费,劳动者以此为由要求解除劳动合同,甚至要求经济补偿,给企业带来纷争。
建议:依法按时足额的为劳动者缴纳社会保险费。

44、单方调整须慎重
风险点:企业对劳动者的岗位调整、待遇调整系正常现象,但因部分企业对此事不重视,缺乏书面记载的变更记录,导致劳动者与之发生争议。
建议:变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时,务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载,并经劳动者确认,以免发生纠纷时举证困难。

45、规章设定调岗调薪条件 
风险点:部分企业对职工待遇提升、岗位晋升等事项约定不明,导致劳动者对工作岗位的调整及工资报酬的合法合理性产生异议,双方发生纠纷。
建议:企业可在规章制度或劳动合同中,对工作岗位、劳动报酬变更的情形与劳动者作出规定或约定。

46、明确界定录用条件
风险点:部分企业未与劳动者就试用期的期限作出明确约定,试用期间亦未对劳动者的能力予以综合考评,待试用期满,发现劳动者不符合公司所需人才类型,欲单方面解约,然此时需支付较高的辞退成本,双方诉至法院。
建议:建议企业在招聘时,明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。因企业在试用期内对劳动者有单方解除权,建议与劳动者明确约定试用期间,并在试用期内严格把关,做好考核工作,对不符合录用条件的劳动者及时解除合同。

47、明确严重违纪、量化重大损害情形
风险点:部分劳动者在工作期间,严重违纪,给企业带来重大损害或是其他严重影响,但因企业规章制度对此没有量化规定,导致双方发生争议。
建议:在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,在劳动者严重违反规章制度的情形下行使单方解除权。

48、解雇需有法定理由
风险点:部分企业与劳动者就解除或终止劳动合同的补偿问题发生争议,企业主张不支付任何的经济补偿,劳动者诉至法院,企业败诉。
建议:企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时,应按照法律规定的情形及程序解除或终止,并应当依法及时向劳动者支付经济补偿。

49、员工辞职要规范
风险点:部分劳动者单方解除劳动合同,违反诚实信用原则,给企业造成损失,但企业因举证不能而败诉。
建议:企业保障劳动者单方解除劳动合同权利的同时,要注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据,以证明劳动者是否依法行使了合同解除权,要规范劳动者的辞职行为。对在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解约的劳动者,给企业造成损失的可向其主张赔偿直接经济损失。

五、建设工程施工合同方面的注意事项

50、发包承包工程要合法

风险点:有些企业法治意识淡薄,将工程发包给不具有相应承包资质等级或无资质的承包方,或承包方将资质出借给无资质或资质等级不够的单位使用收取管理费,或者将其承接的工程违法转包、非法分包获取中间利益。实际施工人为获取更大的利润空间,往往只能牺牲工程质量,容易引发纠纷,而纠纷产生后,违法发包承包人需要负相应的法律责任。
建议:合法的发包承包工程,避免不必要的纠纷。

51、转包行为要谨慎
风险点:部分企业违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,原转包企业须当承担工伤保险待遇赔付责任。
建议:谨慎采用转包行为,严格审查承包人的资质、资格。

52、签订合同和结算价款应规范
风险点:部分承包方及实际施工人未签订建设工程施工合同,或者合同文本不规范,对主要条款如人工、材料、结算程序、结算人员等约定不明引发纠纷。部分建设工程合同中,公司印章造假情况突出,部分有资质的公司默许无资质的个人或企业违法私刻其印章并以其名义对外承接工程,一旦发生纠纷,印章载明的公司往往以印章并非其公司印章予以否认。部分承包方、实际施工人在签订合同和结算时,不注意审查对方的身份和权限,导致签订的合同和结算文件对发包方不发生法律效力。
建议:签订建设工程施工合同,就施工的主要事项及违约责任予以明确约定;严格印章保管制度,杜绝造假;审查对方的身份和权限,为保障自身的合法权益谨慎、细微。

53、证据意识要树立
风险点:以自然人、个体澳门威尼斯国际户和小微企业为主的实际施工人大多数缺乏证据收集意识,对增量工程、工程交付、竣工验收、结算程序等未及时通过签证单等书面证据固定,或者对已形成的证据未妥善保管,导致诉讼中举证困难,权利难以得到有效保护。
建议:树立证据意识,妥善保管各种往来单据,尽可能在单据上注明时间、金额及其他具体事项,以防争议发生时举证不能。

六、企业知识产权保护方面的注意事项

54、研发立项先检索

风险点:部分企业在产品研发立项前,对已有信息检索不够,导致耗尽心力研发出来的成果早已由他人申报知识产权,企业遭受不必要的人力和资金损失。
建议:在产品研发立项前,请务必注意对项目的新颖性、创造性进行实证调研,避免对现有技术或设计重复研发,进而规避研发成果价值不高、投入使用风险较大、开发资源浪费等风险。 

55、研发过程注意保护
风险点:在产品研发过程中,由于研发尚未完成,尚不能申请专利保护,此时若保密措施不足,很容易导致他人利用公司的研究成果抢先完成产品研发,抢先申请专利。
建议:要特别注重对商业秘密的保护,避免他人利用。在产品研发完成后,应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护,否则将可能导致企业的技术被公开,或被他人抢先申请专利,造成损失。同时,根据不同产品的特点,可以同时考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。 

56、生产过程注意保护
风险点:部分企业过分相信“保密协议”的约束力,对涉密资料及生产现场保密措施不够,导致公司遭受不必要的损失。
建议:在生产过程中,请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以保护,不要过分相信仅凭“保密协议”即可对员工或其他企业产生足够的约束力,而应采取切实措施对涉密资料以及生产现场进行保密,比如设置门禁权限、视频监控、物理隔离等,确保万无一失;委托他人加工时,企业的一些商业秘密必然会让对方知晓,请注意与对方签订保密协议加以约束。 

57、合作过程注意保护
风险点:部分企业可能与他人合作共同进行技术研发,但因双方对知识产权的权属及各方的权利、义务未作出明确约定,导致产品研发出来后就权属发生争议,企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的独占许可不能获得,企业不能因此获得竞争优势。
建议:在与他人合作进行技术研发时,请务必注意签订书面的合作合同,在合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。通过转让、许可等取得知识产权时,请务必注意审查转让人、许可使用人的权属证明文件,以防转让人或许可使用人并不是真正的权利人,或者权利已过期。

58、及时注册商标
风险点:部分企业未及时进行商标注册,无法取得商标专用权,给企业造成大量人力、物力、财力的浪费。
建议:企业在培育商业标识过程中,请注意及时进行商标注册,否则不能取得商标专用权,他人使用相同的商业标识也不构成侵权,商业标识也轻松为他人所使用。

59、合理注册商标
风险点:企业申请注册商标,因事先准备不足,可能侵犯了他人的商标权利,给企业造成不必要的麻烦。
建议:企业在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字。商标的设计应当具有显著性特征且便于识别,臆造性文字是比较好的选择。同时在申请注册商标或登记企业字号前,请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,应充分注意避免权利冲突,切忌“傍名牌”。否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔,或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

60、贴牌加工注意知识产权
风险点:贴牌加工行业因对知识产权保护的合法性了解不够,导致企业在非自愿的情况下加工、生产侵犯他人专利或注册商标专用权的产品,给企业造成损失。
建议:贴牌加工企业在承接外来加工客户订单时,请务必注意对订单项下加工产品的知识产权合法性进行必要审查。

61、及时登记著作权
建议:您的企业应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护,作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。所形成的电子文档,应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定,作为完成作品时间的证据。

62、避免侵犯著作权
风险点:部分企业在企业网站或产品宣传上,侵犯他人著作权,由此产生纠纷。
建议:企业应当注意对他人著作权的尊重,避免在产品上以及产品说明书、宣传册、企业网站上,使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容。同时,在印制产品说明书、宣传册等企业宣传资料时,应注明印刷发行日期、印刷单位等信息,这些信息既可以作为企业进行著作权维权的证据,也可以作为不侵权抗辩的证据。文化创意企业还应注意在创作过程中,对他人作品的合理使用,以避免侵权。网络服务企业还应注意避免侵犯他人网络信息传播权,不要擅自提供在线影视、音乐作品的播放、下载服务等。同时,为保护企业的合法权益,可以在企业宣传服务合同中,明确约定此类版权纠纷的责任归属,以便于向公司追偿。

63、建立知识产权档案
建议:在必要情况下尽可能建立知识产权档案,对知识产权的研发记录权利证书、缴费记录、知识产权合同,对方提供的权利证明文件、著作权原始载体等资料注意保存;从其他企业购买产品时,应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息,以便在进行维权诉讼或者面临他人侵权指控时能提供足够的证据。

七、涉外贸易交往中应注意的事项

64、关注《国家风险分析报告》
建议:在选择交易对象时,要认真分析研究中国出口信用保险公司最新发布的《国家风险分析报告》,适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平,尽量不要与高风险国家交易对象发生业务往来。 

65、妥善使用贸易术语
建议:在签订国际货物买卖合同时,要注意选用恰当的贸易术语,进口货物宜选用FCA或FOB,出口货物宜选用CIF或CIP。

66、选择适用中国法律
建议:在选择法律适用时,为防止法律风险的不可预知性,尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。 

67、选择适当结算方式
建议:在选择进口业务结算方式时,要注意结算风险的控制。一般应选用信用证(L/C)方式,但尽量不要选用风险较高的可转让或可撤销信用证;对于客户信用等级较高的,可以选用跟单托收(D/P)的方式;客户的信用等级非常高的,可以选用汇票托收(D/A)或是汇付(T/T)方式。在出口业务中选择信用证(L/C)方式结算的,要注意防止信用证欺诈的发生,如存在伪造单据、以次充好或故意交付无价值货物等情形的,及时向人民法院申请止付令,以防损失产生。
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